FBDE defende o veto do "SUPERCADE"

MANIFESTO PELO VETO DO “SUPERCADE”

Este documento é resultado de uma série de debates coordenados pelo Prof. Washington Peluso Albino de Souza, e reflete em grande parte as diretrizes apontadas pelo saudoso mestre do Direito Econômico.

1- Apresentação

Através deste breve estudo, cumprindo seu compromisso institucional de colaborar com os poderes constituídos em questões relacionadas ao Direito Econômico, a Fundação Brasileira de Direito Econômico - FBDE, emite manifesto público sobre a proposta legislativa de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC.

O processo legislativo em análise teve início na Câmara dos Deputados com o PL No 3.937/2004, que propunha alterações pontuais à Lei No 8.884/1994, tais como: a) aumentar o mandato dos conselheiros do CADE para quatro anos; b) instituir o exame prévio de atos de concentração e alterar os critérios de notificação; c) aperfeiçoar as práticas infracionais e as respectivas sanções, bem como aplicar a “regra da razão” para análise de condutas anticoncorrenciais, similarmente aos atos de concentração.

Entretanto, em maio de 2008 um substitutivo ao PL No 3.937/2004 foi aprovado por Comissão Especial da Câmara dos Deputados, nele constando uma proposta muito mais ampla do que a inicial, inclusive para revogar inteiramente a Lei no 8.884/1994. E foi esse texto abrangente do substitutivo que teve aprovação recente no Congresso Nacional.

A lei aprovada não se destina apenas à melhoria do funcionamento do atual Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, mas à sua transformação institucional. E esta proposta, apresentada pela Presidência da República em 2005, foi originada, na realidade, em um Grupo de Trabalho Interministerial, criado por Decreto presidencial datado de 12 de agosto de 2000, ou seja, ainda no Governo Fernando Henrique Cardoso.

Em outubro de 2000, o referido Grupo Interministerial havia elaborado uma minuta de projeto de lei em que sugeria a criação da Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência - ANC. A conclusão a que chegaram foi a de que se fazia necessário inserir a política econômica de proteção da livre concorrência no contexto das técnicas interventivas neoliberais de regulação implantadas naquele governo. Todavia, naquela oportunidade, resolveu-se por não se encaminhar a proposta de criação da ANC ao Congresso Nacional.

Apenas em 2005, o Presidente Luís Inácio Lula da Silva deu prosseguimento ao projeto de reforma do SBDC e, após alguns pequenos ajustes, encaminhou para o Congresso Nacional um projeto de lei para criação de uma nova autarquia federal especial, mas sem chamá-la de ANC. Seria usada a denominação já existente “CADE”, mas com a essência da autarquia reguladora da concorrência proposta pelo Grupo Interministerial ainda no ano 2000.  Portanto, a nova lei do CADE aprovada agora no Congresso Nacional cria uma superagência reguladora, apelidada pelos analistas do setor de “SUPERCADE”.

É evidente, inclusive, nas exposições de motivo, a identidade entre as propostas de criação da ANC, concluída em 2000, e a do “SUPERCADE”, apresentada pelo Governo Lula ao Congresso Nacional no PL 5.877/2005:

Proposta de criação da ANC, elaborada no Governo Fernando Henrique Cardoso, em 2000

“A Agência terá a finalidade de promover e defender a concorrência no Brasil resguardando os interesses dos consumidores e fazendo com que a economia brasileira funcione de forma eficiente e livre de práticas comerciais abusivas e enganosas. Será formada pela integração dos órgãos que hoje compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC a saber a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)”.

 

Proposta de criação do “SUPERCADE” apresentada pelo Governo Lula ao Congresso Nacional, em 2005

“O redesenho institucional proposto unifica as funções de instrução e julgamento em um único órgão da administração indireta, vinculado ao Ministério da Justiça, mantendo-se o nome Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Esta nova autarquia incorporará o Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça e o atual CADE”.

Está claro, portanto, que a proposta de reforma institucional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência visa a implementação de medidas de política econômica fundada no frágil modelo neoliberal-regulador, revelado ineficaz, especialmente na atual crise econômica.

Reafirmando as mesmas convicções do governo anterior, o Governo Lula viu na criação do que se passou a chamar de “SUPERCADE” a solução de supostos problemas da fragmentação da instrução processual decorrente da existência de mais de um órgão administrativo atuante no SBDC.

2- Razões apresentadas pelo Governo para reforma do SBDC

Morosidade no processo investigatório. Atualmente, o SBDC é composto por 3 principais órgãos distintos: Secretaria de Direito Econômico - SDE - vinculada ao Ministério da Justiça, Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE - vinculada ao Ministério da Fazenda, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, o que acarreta morosidade no sistema processual e consequentemente elevação nos custos do serviço para o investigado, podendo causar réplicas de trabalhos e danos à sociedade por falta de instrução e decisão dos conflitos anticoncorrenciais.

Falta de análise prévia dos atos de concentração econômica. Atualmente, interpreta-se o artigo 54 da Lei 8.884/94 de maneira que os atos de concentração somente são analisados pelo CADE após a consumação.

Critério excessivamente amplo para notificação. Os atos de concentração devem ser submetidos à apreciação do atual CADE sempre “que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços,”. Com isso, todos os casos de concentração que dão entrada no Sistema são desnecessariamente analisados quando, internacionalmente, sabe-se que, em média, noventa e cinco por cento deles não apresentam qualquer prejuízo à concorrência. A consequência é que esse órgão fica sem condições para conferir a devida atenção aos casos de maior potencial ofensivo aos consumidores, que demandam, por isso mesmo, soluções rápidas sem se dar ênfase às grandes fusões e incorporações, verdadeiras violadoras da concorrência.

Estrutura administrativa insuficiente. Tanto no que se refere ao espaço físico quanto à mão de obra especializada e administrativa, a resposta à demanda de serviços a serem realizados é insuficiente.

Ênfase excessiva à análise de atos de concentração. Internacionalmente existe o consenso a respeito de que um sistema de defesa da concorrência deve privilegiar o combate a condutas anticompetitivas, tendo em vista seu maior potencial lesivo aos consumidores.

3- Propostas governamentais para um novo SBDC

Em relação à morosidade do Sistema, o governo propõe a unificação das funções de investigação e julgamento numa única autarquia. Para isso, tanto a Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, quanto a Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda, perderiam suas funções investigatórias.

Em relação à falta de controle prévio, os atos de concentração econômica só poderiam se concretizar após a autorização do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, diferentemente do que estabelece a Lei 8.884/94, em que se estabelece apenas o controle posterior.

Em face da insuficiente estrutura administrativa, sugere o projeto do governo que se aumente o número de órgãos, o que acarretaria um número significativo no corpo administrativo, possibilitando a distribuição dos trabalhos. A nova Autarquia ou SUPERCADE terá uma estrutura mais ampla em relação à anterior e será constituída por três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TADE, A Superintendência-Geral – SGE e o Departamento de Estudos Econômicos – DEE.

O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica assumiria as atribuições até então desempenhadas pelo atual CADE. Em síntese, competiria a esse órgão do SUPERCADE decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, aplicar penalidades e impor sanções administrativas, além de atuar como órgão gestor da Autarquia.

A Superintendência-Geral seria o órgão investigador-inquiridor, responsável, basicamente, pela instauração de inquérito e de processos administrativos, com vistas à apuração de possíveis infrações contra a ordem econômica, para a devida aplicação de sanções administrativas. A Superintendência-Geral poderia, ainda, aplicar sanções processuais incidentais de caráter preventivo, de modo a impedir a continuação da prática infracional.

Por sua vez, o Departamento de Estudos Econômicos seria incumbido de elaborar estudos e pareceres de teor econômico, através de ofício ou por solicitação do TADE ou da SGE.

4- Posição da FBDE sobre o Projeto de Lei

Inicialmente, põe-se em questão a restrita consulta social durante o processo legislativo, excluindo representantes dos trabalhadores, pequenos e microempresários, afrontando, assim, as bases da democracia participativa, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Ainda se observa a confusão conceitual e terminológica da proposta governamental. O uso da terminologia defesa da concorrência é inadequado uma vez que o sistema a ser reformulado não defende apenas a concorrência, mas sim reprime as múltiplas formas de abuso do poder econômico. A proposta governamental acaba por fazer uma velada tentativa de se dar ênfase à livre concorrência em detrimento dos demais princípios fundamentais da ordem econômica presentes no art. 170 da Constituição da República.

Nota-se também que a proposta é omissa no que se refere às medidas compensatórias dos danos já causados à coletividade quando trata do acordo de leniência.

Outro ponto negativo a ser elencado refere-se à diminuta composição do órgão decisório, que só dispõe de seis conselheiros e um presidente, evidentemente insuficiente para atender à demanda por controle do poder econômico. Apenas o aumento do corpo administrativo de servidores não é capaz de proporcionar maior celeridade aos trabalhos do CADE.

A reforma, como está proposta, também não minimizará a excessiva centralização das competências na análise das infrações à ordem econômica, uma vez que o SBDC continuará distante da realidade dos abusos do poder econômico com efeitos locais nos mais de cinco mil municípios do País, sobretudo nas regiões metropolitanas.

Outro problema que merece ser considerado é a suspensão da eficácia das decisões definitivas do CADE através de recorrentes decisões  proferidas pelo Poder Judiciário. É um assunto que merece atenção primária e que não foi contemplado no Projeto de Lei do “SUPERCADE”.

Manutenção da separação entre órgãos investigadores e órgãos julgadores, por respeito ao princípio do devido processo legal, conforme já prevê a Lei 8.884/94. Assim, deve permanecer a função investigatória com a SDE, vinculada à Administração Direta (Ministério da Justiça) e decisória com o atual CADE, sendo imprescindível o aumento do quadro de servidores e conselheiros, e a desconcentração administrativa, com a criação de representações regionais e locais.

Reformulação do modelo de composição e escolha dos membros dos Conselhos decisórios, de forma a democratizar o processo e incluir novos atores sociais, tais como os representantes dos pequenos e médios empresários, dos consumidores, dos trabalhadores e de entidades de defesa do meio ambiente, implicando naturalmente no aumento do número de conselheiros. Sobre este aspecto, a FBDE reafirma a natureza instrumental da decisão do órgão de proteção da ordem econômica, o qual deve concretizar a política econômica dentro dos parâmetros constitucionais.

Garantia de efetividade da atuação do novo órgão, com impedimento de concessão de medida liminar contra decisões definitivas do CADE. A exemplo de outros casos em que o Poder Público está protegido dos efeitos de decisões judiciais antecipatórias de tutela (Leis 8.437/92, 9494/97, 11.101/05, 12.016/2009 e outras). Nos termos do princípio da inafastabilidade da função jurisdicional, o Poder Judiciário não seria impedido de apreciar as decisões do Conselho, mas só poderia fazê-lo em decisão definitiva de mérito, e não mais em caráter liminar.

Instituição do controle prévio de atos de concentração econômica, do modo já constante da proposta em discussão, mas garantindo a ampliação das espécies de condutas passíveis de notificação perante os órgãos de defesa econômica e repressão ao abuso do poder econômico.

Deve-se ressaltar que nosso ordenamento jurídico, no plano constitucional e infraconstitucional, estabeleceu a co-existência plural de bens jurídicos a serem tutelados pelo Estado (defesa do consumidor, repressão ao abuso do poder econômico, livre iniciativa e livre concorrência) e a concorrência não é tratada como um fim em si mesmo. Dessa forma, o sistema deve se referir à defesa da ordem econômica e não à defesa da concorrência, como parece sugerir a denominação utilizada na proposta.

Conclusão

Por fim, alertamos para a necessidade de ampla discussão da proposta governamental com os variados setores da sociedade, de maneira a sanar o grave déficit de participação e esclarecimento popular sobre a proposta aprovada no Congresso Nacional. Dessa forma, defendemos o veto do projeto de lei, pois certamente pouco, ou nada, contribuirá para a real repressão do abuso do poder econômico.